|
|
Export im Binnenmarkt der Europäischen Union
Eckhard Höffner
Unterabschnitte
Niederlassungsfreiheit
Investitionen in den anderen Staaten lassen sich auf zwei entscheidende Gründe zurückführen, zum einen auf die Kostenfaktoren und zum anderen auf die Marktfaktoren:
- Ausnutzung des niedrigeren Lohnniveaus, um Waren aus den Investitionsstaaten zu exportieren, z. B. in der Textilienproduktion, die inzwischen hauptsächlich in so genannten Niedriglohnländern ausgeführt wird;
- Rohstoffe und Fertigprodukte günstig einkaufen und eine Qualitätskontrolle durchzuführen;
- Sicherung der Rohstoffquellen;
- Kundennähe;
- Erweiterung des eigenen Absatzgebietes oder Konzernumsatzes, anzutreffen z.B. bei Banken oder transportkostensensiblen Gütern aus der Baustoffindustrie;
- Aufbau von Repräsentanzen, um auf dem nationalen Markt präsent zu sein;
- Prestigegründe;
- aber auch nur die Marktforschungen, um festzustellen, ob sich Investitionen überhaupt lohnen.
Für solche Investitionen![[*]](/bilder/icons/footnote.png) bieten sich aus rechtlicher Sicht verschiedene Möglichkeiten an:
- Repräsentanz
- Zweigniederlassung
- Gründung einer Tochtergesellschaft
- Joint Venture
- Unternehmenskauf
- Teilnahme an der Privatisierung
Diese Formen der wirtschaftlichen Betätigung fallen unter die Niederlassungsfreiheit, die sicherstellen soll, dass hier keine innergemeinschaftlichen Behinderungen oder Benachteiligungen errichtet werden.
Seit dem Ende der Übergangszeit (31.12.1969) gilt als Wesensmerkmal des Niederlassungsrechts das Gebot zur Inländerbehandlung. Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit sind demnach nicht zulässig. Die Niederlassungsfreiheit, geregelt im dritten Kapitel des Titel III EG-Vertrag, umfasst die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikel 48 Abs. 2, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Staatsangehörigen. Sie umfasst ferner die so genannte sekundäre Niederlassung, d.h. die Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, Art. 43 Abs. 1 EG-Vertrag.
Der Begriff der Niederlassung erfasst eine Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit. Diese Dauerhaftigkeit ist das Abgrenzungsmerkmal zur Dienstleistung, die durch eine vorübergehende grenzüberschreitende entgeltliche Leistungsungserbringung gekennzeichnet ist.
Das Verbot der Diskriminierung im Bereich des Niederlassungsrechts ist weit zu verstehen und erfasst Umstände, die sich nicht unmittelbar auf die Erwerbstätigkeit auswirken. Allerdings reicht die bloße Gleichbehandlung mit Inländern nicht aus, um die Niederlassungsfreiheit zu gewährleisten. Sowohl für die im gewerblichen Bereich Tätigen, insbesondere aber bei Selbständigen, knüpft das nationale Recht regelmäßig an das Vorliegen von (nationalen) Qualifikationen, sei es die Eintragung in ein nationales Register, ein Meistertitel, Abschluss eines Staatsexamens oder andere berufliche Qualifikationen, die nicht unmittelbar von der Staatsangehörigkeit abhängen, gleichwohl als Beschränkungen oder Behinderungen aufzufassen sind, die sich hauptsächlich zum Nachteil der Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten auswirken (versteckte Diskriminierung). Aus diesem Grund sind solche Regelungen auch nur in eingeschränktem Maße zulässig.
Das Niederlassungsrecht umfasst ausdrücklich das Recht zur Gründung und Leitung von Unternehmen (Hauptniederlassung) wie auch die Gründung von Zweigniederlassungen in anderen Mitgliedstaaten. Die untergeordneten Niederlassungen können sowohl in rechtlich abhängiger Form als Agenturen oder Zweigniederlassungen sowie in rechtlich selbständiger Form (Tochtergesellschaften) gegründet werden.
Bei Tochtergesellschaften liegt eine Zwitterstellung vor. Einerseits handelt es sich hierbei um ein eigenständiges Rechtssubjekt und somit um eine Hauptniederlassung. Gleichwohl wird die Tochtergesellschaft im EG-Vertrag in einem Zuge mit den Agenturen und Zweigniederlassungen genannt.
Begünstigte der Niederlassungsfreiheit sind natürliche Personen und, nach Art. 48 EG-Vertrag, Gesellschaften. Nach dem Wortlaut des EG-Vertrag sind die subjektiven Voraussetzungen für das Eingreifen des Verbots von Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit bei Gesellschaften, dass
- es sich um eine nach den Vorschriften eines Mitgliedstaats gegründete Gesellschaft handelt,
- einer der genannten Anknüpfungspunkte - satzungsgemäßer Sitz, Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung - innerhalb der Gemeinschaft liegt und
- die Gesellschaft einen Erwerbszweck verfolgt.
Art. 43 i.V.m. Art. 48 EG-Vertrag gibt den Gesellschaften das Recht, in anderen Mitgliedstaaten Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften zu gründen und zu leiten. Diese so genannte sekundäre Niederlassungsfreiheit stellt den typischen Fall einer grenzüberschreitenden Direktinvestition dar. Allerdings wird nach dem Wortlaut nur Gleichbehandlung mit Inländern gewährt, also eine Tätigkeit nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats.
Hauptniederlassung
Ob auch die Hauptniederlassung einer bestehenden Gesellschaft (das ist üblicherweise der Ort der Geschäftsleitung) in einem anderen Staat gegründet (tatsächlich handelt es sich in diesem Fall um einen Umzug der Gesellschaft) werden kann, war in der Literatur ausgesprochen umstritten.
In Betracht kommt bspw. der Fall, dass der Unternehmer in einem Staat eine Gesellschaft für die Geschäfte in einem anderen Staat errichtet. Hier könnte man auf die Idee kommen, in Deutschland eine GmbH zu gründen und den Sitz der Gesellschaft ins Ausland zu verlegen. Der Vorteil so einer Konstruktion liegt darin, dass man die Gesellschaftsform der deutschen GmbH kennt und alle Gründungsformalitäten in Deutschland erledigen kann. Bekannt sind die Fälle, in denen Unternehmer eine britische Limited gründen, jedoch in Großbritannien keine Geschäftstätigkeit entfaltet. Ferner haben solche Ideen, den Sitz einer bestehenden Gesellschaft in einen anderen Staat zu verlegen, ihre Ursache darin, dass in einem anderen Land die steuerlichen oder rechtlichen Grundlagen vorteilhafter sind.
Allerdings bestehen starke Bestrebungen, so eine Sitzverlegung nicht zu erlauben, da dadurch Briefkastengesellschaften Tür und Tor geöffnet werden. Ferner kann dadurch dem ursprünglichen Sitzstaat die Besteuerungsgrundlage insbesondere für die Stillen Reserven entzogen werden. Deshalb sehen die meisten Mitgliedstaaten aus steuerlicher Sicht die Verlegung des Sitzes in das Ausland als Liquidation der Gesellschaft an. Das heißt zugleich, es müssen alle Stillen Reserven aufgedeckt werden, was zu erheblichen steuerlichen Verpflichtungen führen kann. Deutschland selber erlaubt derzeit die Verlegung von nach deutschem Recht gegründeten
Gesellschaften in das Ausland nicht - lediglich im Rahmen der Europäischen Aktiengesellschaft ist eine Verlegung des Sitzes in das Ausland möglich.
Falls der Staat, in dem die Gesellschaft gegründet wurde, den Wegzug erlaubt, bestehen für andere Mitgliedstaaten inzwischen praktisch - außerhalb von Einzelfallentscheidungen - keine Möglichkeiten mehr, den Zuzug zu unterbinden. Briefkastengesellschaften sind nach der Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich zulässig. Auch Sonderanknüpfungen sind nach der letzten Entscheidung (Inspire Art) wohl kaum noch zulässig, obwohl der EuGH in der Überseering-Entscheidung noch in den Raum gestellt hat, dass eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit im Interesse der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter, der Arbeitnehmer oder des Fiskus zumindest in Betracht gezogen werden können. Genausowenig dürfte die Hinterlegung von Sicherheiten anstelle des nicht vorhandenen Mindestkapitals noch zulässig sein, obwohl der EuGH dies in der Centros-Entscheidung als eine mögliche Reaktion der Mitgliedstaaten angesehen hat.
Zu beachten ist, dass insbesondere die britischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung bei Gründung weder ein Mindestkapital noch eine persönliche Haftung der Gesellschafter vorsehen. Mangels gesetzlich vorgeschriebenen Mindestkapitals kann auch - unter Beachtung der Bilanzierungs- und Insolvenzvorschriften - das vorhandene Vermögen bei solchen Gesellschaften fast vollständig ausgeschüttet werden.
Die Situation kann derzeit nur als misslich bezeichnet werden. Das Gesellschaftsrecht eines Staates ist bereits sehr kompliziert. Die Gesetze und die Rechtsprechung der jeweiligen Mitgliedstaaten haben bspw. vielfach Regelungen zum Gläubigerschutz entwickelt, deren Geltung für Briefkastengesellschaften fragwürdig ist. Geht man von einem umfassenden Gesellschaftsstatut aus, so sind alle mit der Gründung und Erhaltung des Kapitals zusammenhängenden Fragen nach dem Recht des Staates zu beantworten, in dem die ausländische Gesellschaft gegründet wurde.
Diese neue Rechtslage trifft die Mitgliedstaaten relativ unvorbereitet, die in zahlreichen Bereichen das nationale Recht überarbeiten müssen, sofern nicht gemeinschaftsweite Lösungen gefunden werden. Die meisten gesetzlichen Regelungen in Deutschland stellen zur Zeit noch auf den Sitz der Hauptverwaltung ab und negieren die Möglichkeit, dass eine Gesellschaft, die nach ausländischem Recht gegründet wurde, ihre Hauptverwaltung in Deutschland hat. Aber auch die EU-rechtlichen Bestimmungen gehen teils vom Sitz der Hauptverwaltung aus. So sehen bspw. die Art. 7, 9 Abs. 1, 64 SEVO vor, dass die so genannten Europäischen Aktiengesellschaften dem Recht des Staates unterliegen, in dem sich die Hauptverwaltung befindet, soweit nicht die SEVO bzw. die Satzung der Gesellschaft vorgeht. Hingegen stellt bspw. die EU-Insolvenzordnung, die die internationale Zuständigkeit regelt, auf den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen ab (Art.
3 Abs. 1 InsVO).
Die Folge hiervon ist, dass die juristischen Mitarbeiter und Berater, Gerichte, Behörden oder Insolvenzverwalter theoretisch sich immer mehr mit dem Gesellschaftsrecht anderer Staaten auseinandersetzen müssen. Dies ist in der Praxis nicht umsetzbar und kann insbesondere in Insolvenzfällen dazu führen, dass die Gerichte, Insolvenzverwalter und anwaltlichen Berater der Gläubiger überfordert sind.
Die relevanten Regelungen zur Niederlassungsfreiheit und zu den Gesellschaften sind seit Anbeginn Bestandteil des EWGV. Insoweit ist ergänzend das Allgemeine Programm zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit zu nennen, das vom Rat 1961 verabschiedet wurde:
- Eine Aufgabe des Rates und der Kommission ist es, im Hinblick auf das Niederlassungsrecht die Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten im Interesse der Gesellschafter und Dritten den Gesellschaften auferlegt wurden, zu koordinieren, um sie gleichwertig zu gestalten (Art. 44 Abs. 2 lit. g EGV). Diese Vorschrift ist Grundlage der Maßnahmen der EU zur Angleichung der nationalen Gesellschafts- und Unternehmensrechte.
- Zur Lösung kollisionsrechtlicher Probleme der Anerkennung von Gesellschaften, der Sitzverlegung unter Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit und der grenzüberschreitenden Verschmelzung verweist der EG-Vertrag in Art. 293 zwar auf völkerrechtliche Übereinkommen zwischen den Mitgliedstaaten. Es handelt sich nicht um eine Kompetenz der EU. Wie jedoch oben gezeigt, wird diese Frage weitgehend von der Niederlassungsfreiheit abgedeckt.
- Hingegen kann der Rat Maßnahmen nach Art.61 lit. c, 65 lit. b EG-Vertrag für das Kollisionsrecht erlassen, um das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes sicherzustellen.
- Art. 308 EG-Vertrag war Grundlage für die SE, SCE und EWIV. Auf dieser Basis wurden also bislang drei neue Unternehmensformen des Gemeinschaftsrechts geschaffen.
Die Rechtsangleichungsmaßnahmen der Gemeinschaft erfassen in erster Linie die Kapitalgesellschaften, aber auch von der Gesellschaftsform unabhängige Bereiche wie die Verpflichtung zur Offenlegung von Informationen oder die Rechnungslegung. Für die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und die handelsrechtlichen Personengesellschaften ist die Harmonisierung dürftig: Die 1. Richtlinie über handelsrechtliche Publizität, die Beschränkung der Nichtigkeitsgründe und die unbeschränkte Vertretungsmacht der Organe, die 11. Richtlinie über die Publizität von Zweigniederlassungen, die 4., 7. und 8. Richtlinie zur Rechnungslegung und Publizität sowie die 12 Richtlinie zu Ein-Personen-Gesellschaften (GmbH) sind übergreifend, während die 2., 3. und 6. Richtlinie Aktiengesellschaften betreffen.
Die PublizitätsRL (1. RL) betrifft die Offenlegung bestimmter Urkunden, Entscheidungen und deren Wirkung (Gründungsurkunden, Satzung, Änderungen der Dokumente etc.) sowie die Pflichtangaben auf Geschäftspapieren, die Vertreter und deren Vertretungsmacht und Feststellungen über die Nichtigkeit der Gesellschaft. Im Rahmen der BilanzRL wurde die Offenlegung der Jahresabschlüsse angeordnet. Die PublizitätsRL wird durch die ZweigNlRL (11. RL) ergänzt, die die Offenlegungsverpflichtungen auf Zweigniederlassungen erstreckt. Die Richtlinie trifft auch Bestimmungen über die so genannte positive und negative Publizität und deren Folgen (Veröffentlichung im Handelsregister).
Für das GmbH-Recht wurde die EinPersRL (12. RL) erlassen, deren Regelungsgegenstand sich auf die GmbH und vergleichbare Gesellschaften in den anderen Mitgliedstaaten beschränkt. Die Richtlinie sieht vor, dass die Mitgliedstaaten einen Gesellschaftstyp für eine juristische Person zur Verfügung stellen müssen, bei dem nur ein Gesellschafter erforderlich ist (Ein-Mann-GmbH). Lässt ein Mitgliedstaat die Einpersonengesellschaft auch für Aktiengesellschaften zu, so gilt die EinPersRL auch für die AG.
Für die Aktiengesellschaften sind weitreichende Angleichungsmaßnahmen vorhanden: die KapitalschutzRL (2. RL), die FusionsRL (3. RL) und die SpaltungsRL (6. RL). Die Vorschriften erfassen die Gründung, Gründungsmängel, Sacheinlagen, Mindestkapital, Vorschriften zur Kapitalerhaltung, Erwerb eigener Aktien, Rechte der Hauptversammlung, Gleichbehandlung der Aktionäre, Bezugsrechte bei Kapitalerhöhungen, Rechte, Pflichten und Haftung des Vorstands und des Aufsichtsrats (dualistisches System) bzw. der geschäftsführenden und nicht-geschäftsführenden Mitglieder des Leitungsorgans (monoistisches System) und Interessenkonflikte. Die FusionsRL (3. RL) stellt die Möglichkeit der Verschmelzung von Aktiengesellschaften sicher und trifft Bestimmungen über die Methoden (Übertragung des Vermögens auf eine der Gesellschaften, Verschmelzung durch Aufnahme und Neugründung), die Durchführung und den Schutz von Gläubigern und Gesellschaftern.
Die SpaltungsRL (6. RL) trifft Bestimmungen zur Spaltung von Aktiengesellschaften (Methoden, Schutz der Gesellschafter und Gläubiger), sofern das jeweilige Recht eines Mitgliedstaates die Spaltung zulässt. Sie enthält keine Verpflichtung, die Spaltung von Aktiengesellschaften zu ermöglichen.
Die BilanzRL (4. RL) betrifft den Jahresabschluss der Gesellschaften (Einzelabschluss). Diese sollten in den Mitgliedstaaten vergleichbarer sein. In der Richtlinie werden von der Größen der Gesellschaft abhängig unterschiedliche Anforderungen an den Jahresabschluss gestellt. Die Gesellschaftsform (etwa AG oder oHG) ist nicht maßgeblich. Die 8. Richtlinie betrifft die Zulassung der mit der Pflichtprüfung der Rechnungslegungsunterlagen beauftragten Personen.
Die Konzernabschluss-RL (7. RL) ergänzt die BilanzRL und betrifft den Konzernabschluss. Sie sieht eine vertikale Konsolidierung für Aktiengesellschaften, KGaA, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und, nach der GmbH & Co.-KG-RL, auch für Personengesellschaften mit ausschließlich Kapitalgesellschaften als persönlich haftenden Gesellschaftern vor, sofern diese Konzerngesellschaften sind. Hierzu muss einer der abschließend aufgezählten Beherrschungstatbestände vorliegen.
Die IAS-VO gilt ab 2005 für konsolidierten Abschlüsse von Aktiengesellschaften, die in einem beliebigen Mitgliedstaat zum Handel in einem geregelten Markt (Börse) zugelassen sind und sieht für diese die Anwendung der IAS verbindlich vor. Die PrüferbefähigungsRL (8. RL) trägt zum Gleichlauf von Abschlussprüfungen bei (Ausbildung der Prüfer, Sorgfaltspflichten, Unabhängigkeit).
Über die Beteiligung der Arbeitnehmer an der Verwaltung der Gesellschaften konnte in der EU bislang keine Einigung erreicht werden. Die Richtlinie zur Beteiligung der Arbeitnehmer betrifft nur die SE und sieht nicht zwingend die Beteiligung von Arbeitnehmern vor.
Ferner wurden auf der Grundlage der Flexibilitätsklausel die Europäische Wirtschaftsvereinigung (EWIV), die Europäische Aktiengesellschaft (SE) und die Europäische Genossenschaft (SCE) als Gesellschaften des sekundären Europarechts geschaffen. Eine der GmbH entsprechende europäische Gesellschaft existiert bislang noch nicht.
RA Eckhard Höffner © 2004 (Export im Binnenmarkt)
|
|
