Nach einer Entscheidung des EuGH steht die deutsche Regelung, wonach Arbeitnehmerinnen während des teilweise vom Arbeitgeber bezahlten gesetzlichen Mutterschaftsurlaubs keine Anwartschaften auf eine Versicherungsrente erwerben, im Widerspruch zu der EU-Regelung über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit.

Das Ausgangsverfahren und die Vorlagefragen

14

Frau Mayer, die heute als selbständige Rechtsanwältin tätig ist, war vom 1. Januar 1990 bis zum 30. September 1999 als Angestellte im öffentlichen Dienst des Bundeslandes Rheinland-Pfalz beschäftigt und bei der VBL pflichtversichert. Sie befand sich vom 16. Dezember 1992 bis zum 5. April 1993 und vom 17. Januar bis zum 22. April 1994 im gesetzlichen Mutterschutz.

15

Die Höhe der Versicherungsrente für Versicherte in einer Situation wie derjenigen der Klägerin ergibt sich nach § 44 Absatz 1 Satz 1a der Satzung der VBL aus einem bestimmten Vomhundertsatz der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte, von denen Umlagen entrichtet worden sind. Nach § 29 Absatz 1 der genannten Satzung hat der Arbeitgeber eine monatliche Umlage in Höhe eines bestimmten Teils des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts zu zahlen. Dieses Entgelt ist nach § 29 Absatz 7 der steuerpflichtige Arbeitslohn.

16

Während ihrer Mutterschutzzeiten bezog die Klägerin, die privat krankenversichert war, das staatliche Mutterschaftsgeld nach § 13 Absatz 2 des Mutterschutzgesetzes und den vom Arbeitgeber zu leistenden Zuschuss zum Mutterschaftsgeld in Höhe der Differenz zwischen dem staatlichen Mutterschaftsgeld und dem letzten Nettoarbeitsentgelt gemäß § 14 Absatz 1 des Mutterschutzgesetzes. Diese Leistung des Arbeitgebers ist nach § 3 Absatz 1 Buchstabe d des Einkommensteuergesetzes steuerfrei. Somit hat die Klägerin während ihrer Mutterschutzzeiten kein zusatzversorgungspflichtiges Entgelt im Sinne von § 29 Absatz 7 der Satzung der VBL bezogen, für das ihr Arbeitgeber gemäß § 29 Absatz 1 dieser Satzung monatliche Umlagen hätte zahlen müssen. Infolgedessen berücksichtigte die VBL bei der Berechnung der Versicherungsrente der Klägerin die Leistungen nicht, die sie von ihrem Arbeitgeber während der Mutterschutzzeiten bezog.

17

Die Klägerin beantragte, ihre Mutterschutzzeiten bei der Berechnung der Anwartschaft auf die Versicherungsrente, die sie in dem von der VBL verwalteten Zusatzversorgungssystem erworben hatte, zu berücksichtigen.

18

Die mit dem Rechtsstreit befassten Gerichte wiesen die Klage der Klägerin gegen die VBL ab. Sie legte daraufhin Revision beim Bundesgerichtshof ein und regte an, die Sache dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.

19

Der Bundesgerichtshof hat in Betracht gezogen, dass Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe a der Richtlinie 92/85 auf den vorliegenden Fall angesichts dessen keine Anwendung finde, dass die letzte Mutterschutzzeit der Klägerin vor Ablauf der den Mitgliedstaaten für die Umsetzung dieser Richtlinie gesetzten Frist geendet habe. Das vorlegende Gericht neigt zu der Ansicht, dass es jedoch gegen den von der Richtlinie 86/378 in der durch die Richtlinie 96/97 geänderten Fassung, insbesondere deren Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe g, aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung verstoße, dass die Zeiten des Mutterschaftsurlaubs der Klägerin nicht berücksichtigt worden seien. Ferner könne auch ein Verstoß gegen Artikel 119 EG-Vertrag vorliegen, der den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit aufstelle.

20

Da der Bundesgerichtshof der Ansicht ist, dass die nationale Regelung möglicherweise mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar ist, hat er das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.

Stehen Artikel 119 EG-Vertrag und/oder Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe a der Richtlinie 92/85 und Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie 86/378, neu gefasst durch die Richtlinie 96/97, Satzungsbestimmungen eines Zusatzversorgungssystems der hier vorliegenden Art entgegen, nach denen eine Arbeitnehmerin während des gesetzlichen Mutterschaftsurlaubs (hier: vom 16. Dezember 1992 bis 5. April 1993 sowie vom 17. Januar bis 22. April 1994) keine Anwartschaften auf eine im Fall ihres vorzeitigen Ausscheidens aus der Pflichtversicherung ab Eintritt des Versicherungsfalls (Rentenalter, Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit) monatlich zu beanspruchende Versicherungsrente erwirbt, weil die Entstehung solcher Anwartschaften davon abhängt, dass ein Arbeitnehmer im jeweiligen Zeitabschnitt steuerpflichtigen Arbeitslohn erhält, die der Arbeitnehmerin während des Mutterschaftsurlaubs zufließenden Leistungen nach den nationalen Bestimmungen jedoch keinen
steuerpflichtigen Arbeitslohn darstellen?

2.

Gilt dies insbesondere, wenn man berücksichtigt, dass die Versicherungsrente nicht — wie die beim Verbleib in der Pflichtversicherung im Versicherungsfall zu leistende Versorgungsrente — der Absicherung der Arbeitnehmerin im Alter und bei Erwerbsunfähigkeit dient, sondern die während der Zeit der Pflichtversicherung für sie geleisteten Beiträge abgelten soll?

Zu den Vorlagefragen

Vorbringen der Beteiligten

21

Die Klägerin beschränkt sich darauf, auf den Vorlagebeschluss zu verweisen, dessen Inhalt in Randnummer 19 des vorliegenden Urteils zusammengefasst ist.

22

Die VBL macht geltend, dass die Bestimmungen des Zusatzversorgungssystems, nach denen eine Arbeitnehmerin während der gesetzlichen Mutterschutzzeit keine Anwartschaften auf eine Versicherungsrente erwerbe, nicht gegen das Gemeinschaftsrecht verstießen. Die Versicherungsrente diene nicht der Absicherung des Versicherten im Alter oder bei Erwerbsunfähigkeit. Ihr Zweck erschöpfe sich vielmehr darin, dem aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidenden Arbeitnehmer einen versicherungstechnischen Gegenwert für die geleisteten Beiträge zu gewähren. Die Anwartschaft auf eine Versicherungsrente werde von der Richtlinie 86/378 in der durch die Richtlinie 96/97 geänderten Fassung nicht erfasst, die nach ihrer Intention der Vermittlung des Grundsatzes der Gleichbehandlung bei betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit dienen wolle. Die Richtlinie 92/85 sei nicht anwendbar, denn die den Mitgliedstaaten für deren Umsetzung gesetzte Frist sei
während der Zeit des dem Ausgangsverfahren zugrunde liegenden Sachverhalts noch nicht abgelaufen gewesen. Daher habe die VBL darauf vertrauen dürfen, für die Mutterschutzzeiten der Arbeitnehmerinnen keine zusätzlichen Leistungen erbringen zu müssen. Schließlich sei die eingeführte Regelung auch mit Artikel 119 EG-Vertrag vereinbar, da es sich um Modalitäten der Finanzierung eines betrieblichen Versorgungssystems mit feststehenden Leistungen handele, die nicht in den Anwendungsbereich dieses Artikels fielen.

23

Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften macht entgegen der VBL geltend, dass das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Zusatzversorgungssystem nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sei. Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe a der Richtlinie 92/85 stehe einer nationalen Regelung wie § 29 Absatz 7 der Satzung der VBL entgegen, die den Erwerb von Anwartschaften auf eine Betriebsrente von der Art der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Versicherungsrente während des gesetzlichen Mutterschaftsurlaubs davon abhängig mache, ob und in welchem Umfang eine Arbeitnehmerin in diesem Zeitraum ein zusatzversorgungspflichtiges Entgelt erhalte. Der Umstand, dass die Frist für die Umsetzung dieser Richtlinie während der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Mutterschutzzeiten noch nicht abgelaufen gewesen sei, sei unerheblich, denn auch die vor dem Ablauf dieser Frist liegenden Mutterschutzzeiten müssten unabhängig davon, wann sie in Anspruch
genommen worden seien, als solche berücksichtigt werden. Für den Fall, dass sich der Gerichtshof dieser Auslegung von Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe a der Richtlinie 92/85 nicht anschließen sollte, trägt die Kommission vor, dass Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie 86/378 in der durch die Richtlinie 96/97 geänderten Fassung der fraglichen nationalen Regelung entgegenstehe, soweit Mutterschutzzeiten vor Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 92/85 betroffen seien. Es erübrige sich, das Problem im Rahmen von Artikel 119 EG-Vertrag zu prüfen.

Würdigung durch den Gerichtshof

24

Die beiden Vorlagefragen sind gemeinsam zu prüfen.

25

Nach Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 96/97 muss jede Maßnahme zur Umsetzung dieser Richtlinie in Bezug auf die unselbständig Erwerbstätigen alle Leistungen abdecken, die für Beschäftigungszeiten nach dem 17. Mai 1990 gewährt werden.

26

Die Mutterschutzzeiten, um die es im Ausgangsverfahren geht, wurden nach diesem Zeitpunkt, nämlich 1992, 1993 und 1994, in Anspruch genommen. Daher ist die Richtlinie 86/378 in der durch die Richtlinie 96/97 geänderten Fassung in Bezug auf die Berücksichtigung solcher Zeiten für die Zwecke der Berechnung der entsprechenden Anwartschaftszeiten anzuwenden.

27

Nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie 86/378 in der durch die Richtlinie 96/97 geänderten Fassung gehören zu den dem Grundsatz der Gleichbehandlung entgegenstehenden Bestimmungen solche, die sich unmittelbar oder mittelbar auf das Geschlecht stützen und die Unterbrechung der Aufrechterhaltung oder des Erwerbs von Ansprüchen während eines gesetzlich oder tarifvertraglich festgelegten Mutterschaftsurlaubs oder Urlaubs aus familiären Gründen, der vom Arbeitgeber bezahlt wird, bewirken.

28

Die Ansprüche, auf die sich Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie bezieht, umfassen die Anwartschaften auf künftige Renten, deren Erwerb durch die Anwendung nationaler Bestimmungen über den Mutterschaftsurlaub unterbrochen werden könnte.

29

Dem Vorbringen der VBL, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Versicherungsrente nicht von der Richtlinie 86/378 in der durch die Richtlinie 96/97 geänderten Fassung erfasst werde, da ihr Sinn und Zweck darin bestehe, eine versicherungstechnische Gegenleistung für entrichtete Beiträge zu schaffen, und nicht in einer Absicherung im Alter oder bei Erwerbsunfähigkeit, kann nicht gefolgt werden. Denn es ergibt sich aus allen Angaben des Vorlagebeschlusses zu dieser Versicherungsrente, dass diese Teil einer Zusatzversorgungsregelung ist und den betroffenen Arbeitnehmern eine Leistung beim Eintritt des Risikos Alter oder Erwerbsunfähigkeit gewährleisten soll. Eine solche Versicherungsrente stellt damit eine Zusatzleistung dar, die in den durch die Artikel 2 und 4 der genannten Richtlinie festgelegten Anwendungsbereich dieser Richtlinie fällt und nicht unter den von dieser Richtlinie vorgesehenen Ausschlusstatbeständen aufgeführt
ist.

30

Die Zeiten des Mutterschutzurlaubs im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie 86/378 in der durch die Richtlinie 96/97 geänderten Fassung sind diejenigen, die gesetzlich oder tarifvertraglich festgelegt sind und vom Arbeitgeber bezahlt werden.

31

Nach dem Vorlagebeschluss erhielt die Klägerin während ihrer Zeiten des Mutterschaftsurlaubs neben dem staatlichen Mutterschaftsgeld gemäß § 13 Absatz 2 des Mutterschutzgesetzes den in § 14 Absatz 1 dieses Gesetzes vorgesehenen Zuschuss in Höhe der Differenz zwischen dem Mutterschaftsgeld und ihrem letzten Nettoarbeitsentgelt. Ihre Mutterschutzzeiten wurden somit teilweise von ihrem Arbeitgeber bezahlt. Dies genügt für die Annahme, dass der Urlaub im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie vom Arbeitgeber bezahlt wurde.

32

Nach allem steht Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie 86/378 in der durch die Richtlinie 96/97 geänderten Fassung einer nationalen Regelung wie § 29 Absatz 7 der Satzung der VBL entgegen, die die Unterbrechung des Erwerbs der Anwartschaften auf eine Versicherungsrente während der Zeiten des gesetzlichen Mutterschaftsurlaubs durch die Aufstellung der Voraussetzung bewirkt, dass die Arbeitnehmerin während dieser Urlaubszeiten steuerpflichtigen Arbeitslohn bezieht.

33

Die Richtlinie 92/85 braucht nicht geprüft zu werden, da die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Zeiten des Mutterschaftsurlaubs vor Ablauf der für ihre Umsetzung gesetzten Frist am 19. Oktober 1994 in Anspruch genommen wurden.

34

Da sich die Beantwortung der Vorlagefragen auf die Richtlinie 86/378 in der durch die Richtlinie 96/97 geänderten Fassung stützt, braucht Artikel 119 EG-Vertrag nicht ausgelegt zu werden.
Daher sind die vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:

35

Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie 86/378 in der durch die Richtlinie 96/97 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er nationalen Bestimmungen entgegensteht, nach denen eine Arbeitnehmerin während des teilweise vom Arbeitgeber bezahlten gesetzlichen Mutterschaftsurlaubs keine Anwartschaften auf eine Versicherungsrente, die Teil eines Zusatzversorgungssystems ist, erwirbt, weil die Entstehung solcher Anwartschaften davon abhängt, dass die Arbeitnehmerin während des Mutterschaftsurlaubs steuerpflichtigen Arbeitslohn erhält.

Kosten

36

Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren vor dem Gerichtshof ein Zwischenstreit in dem vor dem nationalen Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen beim Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt:

Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie 86/378/EWG des Rates vom 24. Juli 1986 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit in der durch die Richtlinie 96/97/EG des Rates vom 20. Dezember 1996 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er nationalen Bestimmungen entgegensteht, nach denen eine Arbeitnehmerin während des teilweise vom Arbeitgeber bezahlten gesetzlichen Mutterschaftsurlaubs keine Anwartschaften auf eine Versicherungsrente, die Teil eines Zusatzversorgungssystems ist, erwirbt, weil die Entstehung solcher Anwartschaften davon abhängt, dass die Arbeitnehmerin während des Mutterschaftsurlaubs steuerpflichtigen Arbeitslohn erhält.

Nach der Entscheidung des EuGH ist ein Mitgliedstaat nicht verpflichtet, bei der Kontrolle der Zahlung des Mindestlohns an einen aus einem anderen Mitgliedstaat entsandte Arbeitnehmer sämtliche Zulagen und und Zuschläge zu berücksichtigen. Qualitätsprämien und Schmutz-, Erschwernis- oder Gefahrenzulagen sind keine Lohnbestandteile, die bei der Berechnung des Mindestlohns zwingend zu berücksichtigen sind.

Immer mehr Unternehmen entsenden Arbeitnehmer für eine zeitlich begrenzte Arbeitsleistung in einen anderen Mitgliedstaat als den, in dem sie normalerweise ihre Arbeit verrichten. Das EU-Recht enthält im Rahmen der Bestimmungen zum Binnenmarkt auch Regelungen zur Entsendung von Arbeitnehmern.

Die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen ist in der Richtlinie 96/71 (Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. 1997, L 18, S. 1)) geregelt. Sie soll für fairen Wettbewerb sorgen und die Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer garantieren. Hierzu müssen die Gesetze der Mitgliedstaaten koordiniert werden, um einen Kern zwingender Bestimmungen über ein Mindestmaß an Schutz festzulegen, das im Gastland von Arbeitgebern zu gewährleisten ist, die Arbeitnehmer in einen Mitgliedstaat entsenden, in dem eine Dienstleistung zu erbringen ist. Zu diesem Kern gehören insbesondere die Bestimmungen über den Mindestlohn. Sieht ein Mitgliedstaat einen Mindestlohn vor, gilt dieser daher auch für die entsandten Arbeitnehmer. Der Begriff des Mindestlohns wird durch die Rechtsvorschriften und Praktiken des Mitgliedstaats bestimmt, in den der Arbeitnehmer entsandt wird.

Im Jahr 2002 hat die Kommission gegen Deutschland eine Vertragsverletzungsklage wegen bestimmter Teile der deutschen Regelung im Bereich der Arbeitnehmerentsendung erhoben. Diese Klage betrifft insbesondere die Vereinbarkeit der von Deutschland angewandten Methode für den Vergleich zwischen dem in den deutschen Bestimmungen festgelegten Mindestlohn und dem Lohn, den der Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat tatsächlich zahlt, mit der Richtlinie 96/71.

Die Kommission wirft Deutschland vor, dass es abgesehen vom Bauzuschlag sämtliche von Arbeitgebern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten an ihre nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer des Baugewerbes gezahlten Zulagen oder Zuschläge nicht als Bestandteile des Mindestlohns anerkenne. Diese Nichtberücksichtigung führe – wegen der abweichenden Methode der Lohnberechnung in anderen Mitgliedstaaten – zu höheren Lohnkosten für Arbeitgeber mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten, die so daran gehindert würden, ihre Dienste in Deutschland anzubieten.

Deutschland weist diesen Vorwurf zurück und macht insoweit geltend, Arbeitsstunden, die außerhalb der üblichen Arbeitszeit geleistet würden, die besonders hohen Anforderungen an die Qualität des Ergebnisses genügen müssten oder die mit besonderen Erschwernissen und Gefahren verbunden seien, hätten im Vergleich zur Normalarbeitsstunde wirtschaftlich höheren Wert, und die hierfür gezahlten Zulagen dürften bei der Berechnung des Mindestlohns nicht berücksichtigt werden. Würden die entsprechenden Beträge bei der Berechnung berücksichtigt, so würde dem Arbeitnehmer der wirtschaftliche Gegenwert dieser Arbeitsstunden vorenthalten und das Verhältnis zwischen dem vom Arbeitgeber geschuldeten Lohn und der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung zum Nachteil des Arbeitnehmers verändert. Deutschland stützt sich auf die Richtlinie 96/71, wonach es Sache der Mitgliedstaaten sei, den Mindestlohnsatz zu bestimmen.

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften stellt zunächst fest, dass die Parteien sich darüber einig sind, dass gemäß der Richtlinie das Entgelt für Überstunden, die Beiträge für zusätzliche betriebliche Altersversorgungssysteme, die als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten gezahlten Beträge und Pauschalbeträge, die nicht auf Stundenbasis berechnet werden, nicht als Bestandteile des Mindestlohns berücksichtigt werden dürfen. Abzustellen ist auf den Bruttolohn.

Während des Vertragsverletzungsverfahrens hat Deutschland mehrere Änderungen seiner Rechtsvorschriften erlassen und vorgeschlagen, die nach Feststellung des Gerichtshofes geeignet sind, verschiedene Unstimmigkeiten zwischen dem deutschen Recht und der Richtlinie zu beseitigen. Es handelt sich insbesondere um die Berücksichtigung der vom Arbeitgeber gezahlten Zulagen oder Zuschläge, die bei der Berechnung des Mindestlohns nicht das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung verändern, und die Berücksichtigung des 13. und des 14. Monatsgehalts unter bestimmten Bedingungen. Da diese Änderungen jedoch zu spät erfolgt waren, um vom Gerichtshof berücksichtigt werden zu können, nämlich nach Ablauf der Frist, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt worden war, stellt der Gerichtshof insoweit eine Vertragsverletzung fest.

Schließlich stellt der Gerichtshof fest, dass es völlig normal ist, dass der Arbeitnehmer, der auf Verlangen des Arbeitgebers ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leistet, einen Ausgleich für diese zusätzliche Leistung erhält, ohne dass sich dies auf die Berechnung des Mindestlohns auswirkt. Nach Auffassung des Gerichtshofes erfordert die Richtlinie nicht, dass ein solcher Ausgleich (der, wenn er bei der Berechnung des Mindestlohns berücksichtigt wird, das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung verändert) als Bestandteil des Mindestlohns angesehen wird. Insoweit weist der Gerichtshof die Klage der Kommission daher ab.

URTEIL DES GERICHTSHOFES (Erste Kammer)

14. April 2005

„Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats — Richtlinie 96/71/EG — Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen — Unternehmen des Baugewerbes — Mindestlohn — Vergleich zwischen dem durch die Bestimmungen des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird, festgelegten Mindestlohn und dem von dem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat tatsächlich gezahlten Lohn — Nichtberücksichtigung sämtlicher von dem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat gezahlter Zulagen und Zuschläge als Bestandteile des Mindestlohns“

In der Rechtssache C-341/02

betreffend eine Vertragsverletzungsklage nach Artikel 226 EG, eingereicht am 25. September 2002,

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch J. Sack und H. Kreppel als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Klägerin,

gegen

Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch W.-D. Plessing und A. Tiemann als Bevollmächtigte,

Beklagte,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Erste Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten P. Jann sowie der Richter A. Rosas (Berichterstatter), K. Lenaerts, S. von Bahr und K. Schiemann,

Generalanwalt: D. Ruiz-Jarabo Colomer,

Kanzler: M.-F. Contet, Hauptverwaltungsrätin,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 2004,

aufgrund des nach Anhörung des Generalanwalts ergangenen Beschlusses, ohne Schlussanträge über die Rechtssache zu entscheiden,

folgendes

Urteil

1 Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften beantragt mit ihrer Klageschrift, festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 49 EG und Artikel 3 der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. 1997, L 18, S. 1) verstoßen hat, dass sie — abgesehen vom Bauzuschlag — sämtliche von Arbeitgebern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten an ihre nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer des Baugewerbes gezahlten Zulagen oder Zuschläge nicht als Bestandteile des Mindestlohns anerkennt und dadurch die von diesen Arbeitgebern tatsächlich an ihre entsandten Arbeitnehmer gezahlten Lohnbestandteile unberücksichtigt lässt.

2 Die Bundesrepublik Deutschland beantragt, die Klage abzuweisen und der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht

3 Nach der zwölften Begründungserwägung der Richtlinie 96/71 hindert das Gemeinschaftsrecht die Mitgliedstaaten nicht daran, ihre Gesetze oder die von den Sozialpartnern abgeschlossenen Tarifverträge auf sämtliche Personen anzuwenden, die — auch nur vorübergehend — in ihrem Hoheitsgebiet beschäftigt werden, selbst wenn ihr Arbeitgeber in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist.

4 In Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 96/71 — Anwendungsbereich — heißt es:

„Diese Richtlinie gilt für Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die im Rahmen der länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen Arbeitnehmer. . . in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden.“

5 Artikel 3 der Richtlinie 96/71 — Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen — bestimmt in den Absätzen 1 und 7:

„(1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht die in Artikel 1 Absatz 1 genannten Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern bezüglich der nachstehenden Aspekte die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen garantieren, die in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird,

• durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften und/oder
• durch für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge. . . im Sinne des Absatzes 8, sofern sie die im Anhang genannten Tätigkeiten betreffen,

festgelegt sind:

. . .

c) Mindestlohnsätze einschließlich der Überstundensätze; dies gilt nicht für die zusätzlichen betrieblichen Altersversorgungssysteme;

. . .

Zum Zweck dieser Richtlinie wird der in Unterabsatz 1 Buchstabe c) genannte Begriff der Mindestlohnsätze durch die Rechtsvorschriften und/oder Praktiken des Mitgliedstaats bestimmt, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird.

. . .

(7) Die Absätze 1 bis 6 stehen der Anwendung von für die Arbeitnehmer günstigeren Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen nicht entgegen.

Die Entsendungszulagen gelten als Bestandteil des Mindestlohns, soweit sie nicht als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten wie z. B. Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten gezahlt werden.“

Nationales Recht

6 Für das Baugewerbe gilt das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) vom 26. Februar 1996 (BGBl. 1996 I, S. 227) in der Fassung, die bei Ablauf der Frist galt, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt worden war.

7 § 1 Absatz 1 AEntG erstreckt die Geltung bestimmter allgemeinverbindlicher Tarifverträge auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und die von ihnen nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer. Dort heißt es:

„Die Rechtsnormen eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages des [Bau]gewerbes . . . , die . . . die Mindestentgeltsätze einschließlich der Überstundensätze. . . zum Gegenstand haben, finden auch auf ein Arbeitsverhältnis zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinem im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmer zwingend Anwendung . . . Ein Arbeitgeber im Sinne des Satzes 1 ist verpflichtet, seinem im räumlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 1 beschäftigten Arbeitnehmer mindestens die im Tarifvertrag vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren.“

8 Eine Liste der jeweils nach dem AEntG anzuwendenden Tarifverträge ist in dem von der Bundesanstalt für Arbeit herausgegebenen Merkblatt für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland zum Arbeitnehmer-Entsendegesetz (im Folgenden: Merkblatt) enthalten.

9 Nach § 2 des Tarifvertrags zur Regelung eines Mindestlohns im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (im Folgenden: Tarifvertrag über den Mindestlohn) vom 26. Mai 1999 besteht der Mindestlohn aus dem Tarifstundenlohn und dem Bauzuschlag, die zusammen den Gesamttarifstundenlohn ergeben. Die Vorschriften dieses Tarifvertrags wurden mit der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe vom 25. August 1999 (BGBl. 1999 I, S. 1894) für allgemeinverbindlich erklärt.

10 Für den Zeitraum vom 1. September 2000 bis zum 31. August 2002 galt der Tarifvertrag über den Mindestlohn vom 2. Juni 2000, der am 17. August 2000 für allgemeinverbindlich erklärt wurde.

11 Regelungen betreffend den Erholungsurlaub, das während dieser Zeit zu zahlende Entgelt und das Urlaubskassenverfahren sowie Zuschläge, u. a. Erschwernis- und Mehrarbeitszuschläge, sind mit anderen allgemeinverbindlichen Tarifverträgen getroffen worden.

12 Gemäß Anlage 4 zum Merkblatt in der Fassung, die bei Ablauf der Frist galt, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt worden war, werden vom Arbeitgeber gezahlte Zulagen oder Zuschläge, abgesehen vom Bauzuschlag, nicht als Bestandteile des Mindestlohns berücksichtigt. Hierzu zählen nach der betreffenden Anlage insbesondere Mehrarbeitszuschläge, Nachtzuschläge, Sonn- und Feiertagszuschläge, Auslösungen und Erschwerniszuschläge.

Vorverfahren

13 Nach Prüfung einer Beschwerde kam die Kommission zu der Auffassung, dass die in Deutschland angewandte Methode, sämtliche von Arbeitgebern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten an ihre in die Bundesrepublik Deutschland entsandten Arbeitnehmer des Baugewerbes gezahlten Zulagen und Zuschläge nicht als Bestandteile des Mindestlohns anzuerkennen, nicht mit der Richtlinie 96/71 vereinbar sei und gegen die in Artikel 49 EG verankerte Dienstleistungsfreiheit verstoße. Daher forderte sie die Bundesrepublik Deutschland am 3. April 2000 schriftlich zur Äußerung auf.

14 Mit Schreiben vom 21. Juni 2000 bestritt die deutsche Regierung gestützt u. a. auf Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Richtlinie 96/71 die behauptete Vertragsverletzung. Der Begriff der Mindestlohnsätze werde durch die Rechtsvorschriften oder Praktiken des Mitgliedstaats bestimmt, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt werde. Im Rahmen der Kontrolle der Einhaltung des Mindestlohns könnten aufgrund der in Deutschland geltenden Bestimmungen Zuschläge, die das vom Tarifvertrag definierte Verhältnis von Lohn und Arbeit beeinträchtigten, nicht berücksichtigt werden. Die deutsche Regierung erklärte sich jedoch bereit, bestimmte Leistungen zu berücksichtigen, die dieses Verhältnis nicht beeinträchtigen, und gegebenenfalls das Merkblatt entsprechend zu ändern.

15 Da die Kommission die Erläuterungen der Bundesrepublik Deutschland nicht für zufrieden stellend hielt, richtete sie am 2. April 2001 eine mit Gründen versehene Stellungnahme an diese mit der Aufforderung, dieser Stellungnahme innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach ihrer Bekanntgabe nachzukommen.

16 Nachdem die deutsche Regierung auf diese Stellungnahme mit einem Schreiben vom 31. Mai 2001 geantwortet hatte, in dem sie zwar einräumte, dass das Merkblatt in bestimmten Punkten nicht vollständig mit der Richtlinie 96/71 übereinstimme, aber zu mehreren Punkten ihr früheres Vorbringen wiederholte, hat die Kommission beschlossen, die vorliegende Klage zu erheben.

Zur Klage

Vorbringen der Parteien

17 Die Kommission ist der Auffassung, die deutsche Regelung verstoße dadurch gegen die Richtlinie 96/71 und gegen Artikel 49 EG, dass sie in Bezug auf Zulagen oder Zuschläge beim Vergleich zwischen dem in den deutschen Bestimmungen festgelegten Mindestlohnsatz und dem den entsandten Arbeitnehmern von ihren Arbeitgebern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten tatsächlich gezahlten Lohn allein den Bauzuschlag als Bestandteil des Mindestlohns berücksichtige.

18 Arbeitgeber mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten könnten aufgrund der dort geltenden Bestimmungen verpflichtet sein, neben dem normalen Stundenlohn weitere Lohnbestandteile zu zahlen. Nach der deutschen Regelung könnten diese Bestandteile jedoch bei der Berechnung des Mindestlohns nicht berücksichtigt werden. Die Nichtberücksichtigung der Zulagen und Zuschläge führe zu höheren Lohnkosten als denen, die deutsche Arbeitgeber für ihre Arbeitnehmer tragen müssten, und Arbeitgeber mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten würden daran gehindert, ihre Dienste in Deutschland anzubieten. Zwar sei der Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt werde, berechtigt, gemäß der Richtlinie 96/71 den Mindestlohnsatz zu bestimmen, er dürfe aber beim Vergleich dieses Satzes mit dem von den Arbeitgebern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten gezahlten Lohn nicht seine eigene Lohnstruktur aufzwingen.

19 Insbesondere wirft die Kommission der Bundesrepublik Deutschland vor, dass sie als Bestandteile des Mindestlohns weder bestimmte Zulagen wie das 13. und das 14. Monatsgehalt noch Beiträge anerkenne, die Arbeitgeber mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten an mit den deutschen Kassen vergleichbare Urlaubs- und Ausgleichskassen entrichteten, soweit diese Beträge in dem anderen Mitgliedstaat unmittelbar oder mittelbar an den entsandten Arbeitnehmer geleistet würden.

20 Die deutsche Regierung kündigt eine Änderung des Merkblatts an, soweit es um vom Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat gezahlte Zulagen und Zuschläge gehe, die das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und seinem Lohn nicht veränderten. Diese Zulagen und Zuschläge sollten grundsätzlich als Bestandteile des Mindestlohns anerkannt werden.

21 Demgegenüber würden die Zulagen und Zuschläge, die das Gleichgewicht zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der Gegenleistung, die er erhalte, veränderten, nach deutschem Recht nicht als Bestandteile des Mindestlohns angesehen und könnten beim Vergleich zwischen dem nach den deutschen Bestimmungen geschuldeten Satz und dem von Arbeitgebern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten gezahlten Lohn nicht als dessen Bestandteile anerkannt werden. Denn der Tarifvertrag über den Mindestlohn beschränke sich nicht auf die Festlegung eines absoluten Betrages, sondern enthalte weitere Regelungen über das Verhältnis zwischen dem vom Arbeitgeber zu zahlenden Lohn und der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung. Die besonderen Zulagen seien in einem von dem Tarifvertrag über den Mindestlohn getrennten Rahmentarifvertrag geregelt.

22 Arbeitsstunden, die außerhalb der üblichen Arbeitszeit geleistet würden, die besonders hohen Anforderungen an die Qualität des Ergebnisses genügen müssten oder die mit besonderen Erschwernissen und Gefahren verbunden seien, hätten im Vergleich zur Normalarbeitsstunde wirtschaftlich höheren Wert, und die hierfür gezahlten Zulagen dürften bei der Berechnung des Mindestlohns nicht berücksichtigt werden. Würden die entsprechenden Beträge bei der Berechnung berücksichtigt, so würde dem Arbeitnehmer der wirtschaftliche Gegenwert dieser Arbeitsstunden vorenthalten.

23 Die Kommission unterliege in ihrer Klageschrift einem Missverständnis in Bezug auf das deutsche Recht. Sie gehe zu Unrecht davon aus, dass ein Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat nach deutschem Recht verpflichtet sei, im Falle einer Arbeit, die mit besonderen Schwierigkeiten verbunden sei, neben dem Mindestlohn auch die deutschen Zuschläge zu zahlen.

Würdigung durch den Gerichtshof

24 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung das Gemeinschaftsrecht es einem Mitgliedstaat grundsätzlich nicht verwehrt, einem Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, das Dienstleistungen im erstgenannten Mitgliedstaat erbringt, die Verpflichtung aufzuerlegen, seinen Arbeitnehmern die durch die nationalen Vorschriften dieses Staates festgelegten Mindestlöhne zu zahlen (Urteile vom 3. Februar 1982 in den Rechtssachen 62/81 und 63/81, Seco und Desquenne & Giral, Slg. 1982, 223, Randnr. 14, vom 28. März 1996 in der Rechtssache C-272/94, Guiot, Slg. 1996, I-1905, Randnr. 12, vom 23. November 1999 in den Rechtssachen C-369/96 und C-376/96, Arblade u. a., Slg. 1999, I-8453, Randnr. 33, vom 15. März 2001 in der Rechtssache C-165/98, Mazzoleni und ISA, Slg. 2001, I-2189, Randnrn. 28 und 29, und vom 24. Januar 2002 in der Rechtssache C-164/99, Portugaia Construcoes, Slg. 2002, I-787, Randnr. 21). Die Anwendung dieser Vorschriften muss geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, nämlich den Schutz der entsandten Arbeitnehmer, und darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile Arblade u. a., Randnr. 35, Mazzoleni und ISA, Randnr. 26, und vom 12. Oktober 2004 in der Rechtssache C-60/03, Wolff & Müller, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 34).

25 Diese Rechtsprechung findet ihre Bestätigung in Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 96/71, wonach die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht die in dieser Richtlinie genannten Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern bezüglich der Mindestlohnsätze einschließlich der Überstundensätze die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen garantieren, die in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird, festgelegt sind. Nach Absatz 1 Unterabsatz 2 wird der Begriff der „Mindestlohnsätze“ bestimmt „durch die Rechtsvorschriften und/oder Praktiken des Mitgliedstaats . . . , in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird“.

26 Hier ist unstreitig, dass die Bundesrepublik Deutschland im Rahmen des AEntG von der in der Richtlinie 96/71 vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, Vorschriften über den Mindestlohnsatz im eigenen Hoheitsgebiet zu erlassen. Wie den Randnummern 7 bis 10 dieses Urteils zu entnehmen ist, ist die Geltung bestimmter allgemeinverbindlicher Tarifverträge wie desjenigen über den Mindestlohn mit § 1 Absatz 1 AEntG auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und ihre nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer erstreckt worden. Eine Liste der gemäß dem AEntG in jedem Fall anzuwendenden Tarifverträge ist im Merkblatt enthalten.

27 Die Parteien der vorliegenden Rechtssache streiten jedoch über die Methode für den Vergleich zwischen dem aufgrund der deutschen Bestimmungen geschuldeten Mindestlohnsatz und dem Lohn, den die Arbeitgeber mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten ihren entsandten Arbeitnehmern tatsächlich zahlen. Damit stellt sich die Frage, welche Zulagen und Zuschläge ein Mitgliedstaat als Bestandteile des Mindestlohns berücksichtigen muss, wenn er prüft, ob dieser ordnungsgemäß gezahlt worden ist.

28 Gemäß Anlage 4 zum Merkblatt werden vom Arbeitgeber gezahlte Zulagen oder Zuschläge, abgesehen vom Bauzuschlag, in Deutschland nicht als Bestandteile des Mindestlohns angesehen. Den Akten ist zu entnehmen, dass neben dem Bauzuschlag insoweit die Zahlungen berücksichtigt werden, die im Arbeitsvertrag als Differenzausgleich zwischen dem heimischen Lohn und dem nach dem AEntG geschuldeten Lohn ausgewiesen sind. Nach Auffassung der Kommission sind jedoch grundsätzlich alle Zulagen und Zuschläge, die den entsandten Arbeitnehmern von ihren Arbeitgebern mit Sitz außerhalb Deutschlands gezahlt werden, bei der Berechnung des Mindestlohns zu berücksichtigen.

29 Die Parteien sind sich darüber einig, dass gemäß Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe c und Absatz 7 Unterabsatz 2 der Richtlinie 96/71 das Entgelt für Überstunden, die Beiträge für zusätzliche betriebliche Altersversorgungssysteme, die als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten gezahlten Beträge und Pauschalbeträge, die nicht auf Stundenbasis berechnet werden, nicht als Bestandteile des Mindestlohns berücksichtigt werden dürfen. Abzustellen ist auf den Bruttolohn.

30 Die deutsche Regierung bestreitet nicht, dass das Merkblatt nicht vollständig der Richtlinie 96/71 entspricht. Sie hat es im Übrigen nach Ablauf der Frist, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt worden war, in dem von der Kommission empfohlenen Sinne geändert, indem sie das Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Berücksichtigung der Zulagen und Zuschläge umgekehrt hat. Infolge dieser Änderung würden bei der Kontrolle der Zahlung des Mindestlohns alle zusätzlichen Zahlungen berücksichtigt, die der Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat leiste, soweit das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers verändert werde.

31 Außerdem erklärt die deutsche Regierung in ihrer Klagebeantwortung, es sei vorgesehen, das Merkblatt dahin zu ergänzen, dass das 13. und das 14. Monatsgehalt als Bestandteile des Mindestlohns anerkannt würden, sofern sie während der Entsendung des Arbeitnehmers nach Deutschland regelmäßig, anteilig, tatsächlich und unwiderruflich gezahlt und ihm zum vorgesehenen Fälligkeitsdatum zur Verfügung gestellt würden. Die Kommission führt in ihrer Erwiderung aus, dass dieser Änderungsvorschlag die nationale Regelung insoweit mit der Richtlinie 96/71 vereinbar machen könne.

32 Tatsächlich sind die solchermaßen von der deutschen Regierung erlassenen und vorgeschlagenen Änderungen geeignet, verschiedene Unstimmigkeiten zwischen der streitigen nationalen Regelung und der Richtlinie 96/71 zu beseitigen.

33 Das Vorliegen einer Vertragsverletzung ist jedoch anhand der Lage zu beurteilen, in der sich der Mitgliedstaat bei Ablauf der Frist befand, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt wurde (vgl. u. a. Urteile vom 16. Januar 2003 in der Rechtssache C-63/02, Kommission/Vereinigtes Königreich, Slg. 2003, I-821, Randnr. 11, und vom 16. Dezember 2004 in der Rechtssache C-313/03, Kommission/Italien, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 9). Später eingetretene Änderungen können vom Gerichtshof nicht berücksichtigt werden (vgl. u. a. Urteil vom 18. November 2004 in der Rechtssache C-482/03, Kommission/Irland, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 11).

34 Was die Beiträge betrifft, die von Arbeitgebern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten an den deutschen Kassen vergleichbare Urlaubs- und Ausgleichskassen entrichtet werden, so geht aus der Antwort der deutschen Regierung auf die mit Gründen versehene Stellungnahme hervor, dass sie dem Urlaubsentgelt und dem Urlaubsgeld in Deutschland entsprechen. Die deutsche Regierung trägt in ihrer Gegenerwiderung vor, dass der Streit unter Berücksichtigung ihrer Ausführungen zu der anteiligen Auszahlung des Urlaubsgeldes und den Fälligkeitsregeln ausgeräumt sein müsste. Sie hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass das Urlaubsgeld anteilig und bei Fälligkeit des Lohns gezahlt werden müsse.

35 Nach ständiger Rechtsprechung ist es im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens Sache der Kommission, das Vorliegen der behaupteten Vertragsverletzung nachzuweisen. Sie muss dem Gerichtshof die erforderlichen Anhaltspunkte liefern, anhand deren er das Vorliegen dieser Vertragsverletzung prüfen kann, wobei sie sich nicht auf Vermutungen stützen darf (vgl. u. a. Urteile vom 25. Mai 1982 in der Rechtssache 96/81, Kommission/Niederlande, Slg. 1982, 1791, Randnr. 6, und vom 29. April 2004 in der Rechtssache C-194/01, Kommission/Österreich, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 34).

36 Weder die mit Gründen versehene Stellungnahme noch die Klageschrift, noch die Erwiderung der Kommission lassen jedoch erkennen, ob der Vorwurf, dass bei der Berechnung des Mindestlohns Beiträge, die Arbeitgeber mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten an den deutschen Kassen vergleichbare Urlaubs- und Ausgleichskassen entrichteten, nicht berücksichtigt würden, einen eigenständigen Vorwurf darstellt oder ob er im Gegenteil mit dem Vorwurf zusammenfällt, dass bei der betreffenden Berechnung das 13. und das 14. Monatsgehalt nicht berücksichtigt würden. Dass es den Behauptungen der Kommission zu den Beiträgen an die Urlaubskassen an Klarheit mangelte, wird dadurch bestätigt, dass die deutsche Regierung Schwierigkeiten hatte, auf diese Behauptungen zu reagieren.

37 Die Kommission hat daher nicht mit hinreichender Klarheit den genauen Umfang ihres Vorwurfs dargelegt und dem Gerichtshof nicht die erforderlichen Anhaltspunkte für die Feststellung geliefert, ob die Tatsache, dass die Beklagte Beiträge wie die hier in Rede stehenden nicht bei der Bestimmung des Mindestlohns berücksichtigt, einen Verstoß gegen die Verpflichtungen aus Artikel 3 der Richtlinie 96/71 darstellt.

38 Schließlich muss die noch streitige Hauptfrage untersucht werden, ob die vom Arbeitgeber gezahlten Zulagen und Zuschläge, die nach Auffassung der deutschen Regierung das Gleichgewicht zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung verändern, als Bestandteile des Mindestlohns anzusehen sind. Es handelt sich u. a. um Qualitätsprämien und Schmutz-, Erschwernis- oder Gefahrenzulagen.

39 Entgegen der Auffassung der Kommission können die Zulagen und Zuschläge, die nicht durch die Rechtsvorschriften oder die Praktiken des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird, bestimmt werden und die das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung verändern, nicht aufgrund der Richtlinie 96/71 als Bestandteile des Mindestlohns betrachtet werden.

40 Es ist nämlich völlig normal, dass der Arbeitnehmer, der auf Verlangen des Arbeitgebers ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leistet, einen Ausgleich für diese zusätzliche Leistung erhält, ohne dass dieser bei der Berechnung des Mindestlohns berücksichtigt wird.

41 Allerdings ergibt sich aus den Randnummern 30 bis 33 dieses Urteils, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 3 der Richtlinie 96/71 verstoßen hat.

42 Da eine Vertragsverletzung auf der Grundlage der Richtlinie 96/71 festgestellt worden ist, braucht die Klage nicht im Hinblick auf Artikel 49 EG geprüft zu werden.

43 Daher ist festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 3 der Richtlinie 96/71 verstoßen hat, dass sie — abgesehen vom Bauzuschlag — die von Arbeitgebern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten an ihre nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer des Baugewerbes gezahlten Zulagen oder Zuschläge, die nicht das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung verändern, nicht als Bestandteile des Mindestlohns anerkennt.

44 Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Kosten

45 Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Nach Artikel 69 § 3 Absatz 1 der Verfahrensordnung kann der Gerichtshof jedoch beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Da die Kommission und die Bundesrepublik Deutschland mit ihrem Vorbringen teils obsiegt haben und teils unterlegen sind, haben sie jeweils ihre eigenen Kosten zu tragen.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 3 der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen verstoßen, dass sie — abgesehen vom Bauzuschlag — die von Arbeitgebern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten an ihre nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer des Baugewerbes gezahlten Zulagen oder Zuschläge, die nicht das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung verändern, nicht als Bestandteile des Mindestlohns anerkennt.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

Unterschriften.